kaynak: www.medimagazin.com

Daha önce yönetmeliği uygulamak durumunda olmayan askeri hastaneler de ilk defa bu yönetmelik kapsamına alınmıştır.

Yönetmelik yeterlik kavramını tanımlamıştır. Tanım şöyledir: “ Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan onay verenin önerilen tıbbi müdahalede karşılaşabileceği ya da reddettiğinde doğabilecek sonuçları makul bir şekilde anlama ve değerlendirme yeteneğine sahip olma hali ”. Benzer şekilde rıza kavramı da tanımlanmıştır:Kişinin tıbbi müdahaleyi serbest iradesiyle ve bilgilendirilmiş olarak kabul etmesi.

Esasen her iki tanıma da gerek yoktur, yapılmasının da bir zararı bulunmamaktadır.

Yine “tıbbi müdahale” kavramı tanımlanmıştır. Bu tanım, öğretide de benzerleri yapılan, ancak bir çok soruna yol açan bir tanımdır. Buna göre, tıbbi müdahale: Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişim dir.

Bu tanıma göre, örneğin, estetik cerrahi, kürtaj ve adli muayeneler tıbbi müdahale değildir. O zaman bu yönetmelikte tıbbi müdahaleler bakımından öngörülen, aydınlatma, rıza, tıbbi standart gibi hiç bir şart, bu müdahaleler açısından aranmayacaktır. Bunun yerine, benim kitabımın ilk baskısından beri yapmış olduğum ve bu arada Yargıtay tarafından da değişik kararlarda benimsenen tanımın yapılması daha uygun olurdu: Tıp biliminin kuralları uygulanmak suretiyle yapılan her türlü müdahale tıbbi bir müdahaledir [1] .

Yönetmelikte aydınlatma yerine bilgilendirme kavramı tercih edilmiştir. Esasen aydınlatma kavramı hukukumuza Almanca “Aufklaerung” kavramından geçmiş bulunmaktadır. Buna karşılık İngilizce’de information (informed consent) (bilgilendirme üzerine verilen rıza) kavramı kullanılmaktadır. Bu anlamda, yönetmeliğin bilgilendirme kavramını tercih etmesi uygundur. Esasen kanımca Türkçe bakımından, bilgilendirme daha uygun görünmektedir. İlkin bu kavram daha geniş bir kavram olarak görünmektedir. İkinci olarak, aydınlatma sağlık çalışanları tarafından daha çok kullanılan bir kavram iken, hasta tarafından çok bilinmeyen bir kavram da olabilmektedir. Ayrıca gerek Türk Ceza Kanunu’nda ve gerekse tıp hukuku alanında son yıllarda çıkarılan kanunlarda da bilgilendirme kavramının kullanıldığını görmekteyiz

Bilgilendirme kavramının bir sakıncası, sadece tıbbi müdahaleye ilişkin aydınlatmayı kapsamayıp, örneğin hastanın bir hastaneye girdiğinde önce nereye gitmesi gerektiği, kaydını nerede yaptırması gerektiği gibi hususların da bilgilendirme kapsamında olması ve bunun da sağlık çalışanının tıbbi müdahalesiyle doğrudan bağlantılı olmaması nedeniyle, sağlık çalışanının sorumluluk alanında olmamasıdır. Böylece bilgilendirme, tıp hukukundan ziyade sağlık hukukunun alanına girmektedir.

Önceki yönetmelikte esasen bilgilendirme/aydınlatma hususu doğrudan düzenlenmemişti. Yönetmeliğin 15. maddesinde, bilgi isteme hakkı başlığı altında aydınlatma düzenlenmiş; 31.maddede de rızanın kapsamı düzenlenirken [2] , hastanın bilgilendirilip aydınlatılacağı ifade edilmekle yetinilmişti. Bu nedenle, aydınlatmaya (bilgilendirmeye) ilişkin ayrıntılı bir düzenleme gereksinimi vardı.

Yeni 15.madde konuyu ayrıntılı olarak düzenlemiştir:

Madde 15 – Hastaya;

a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,

b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,

c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,

ç) Muhtemel komplikasyonları,

d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,

e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,

g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği,

hususlarında bilgi verilir.”

Bu hüküm ile kullanılacak ilaçların tüm özellikleri olmasa dahi, önemli özellikleri de aydınlatma kapsamına alınmıştır.

Aydınlatmaya ilişkin ayrıntılar yönetmeliğin 18. maddesinde düzenlenmiştir:

Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.

Önceki hükümde yer alan “nazik bir ifade ile” tabiri çıkarılmıştır. Yine önceki hükümdeki “gerektiğinde tercüman kullanılarak” ifadesi de çıkarılmıştır. Ancak maddede hastanın anlayabileceği şekilde denilmesi nedeniyle, Türkçe bilmeyen kişiler bakımından tercüman kullanılması gerektiği açıktır.

18. maddeye göre, “hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir ”.

26.maddede de aydınlatmanın sözlü olacağı hükme bağlanmış olmaktadır. Ancak, mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için bir rıza formu düzenlenir. Nitekim 26.maddeye göre, “r ıza formunda yer alan bilgiler; sözlü olarak hastaya aktarılarak rıza formu hastaya veya kanuni temsilcisine imzalatılır”.

Yönetmeliğin 26.maddesinde, rıza formu başlığı altında, anlaşıldığı kadarıyla, aydınlatmayı da kapsayan bir form düzenlenmiştir. Burada aydınlatma ve rıza formları arasında bir ayrım yapılmamıştır ki, buna hukuki bir engel bulunmamaktadır. Ancak buradan çıkan önemli bir sonuç bu hüküm gereğince “mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler”de rızanın yazılı olması gerektiğidir. Dolayısıyla, poliklinikte yapılan bir tıbbi müdahalede dahi uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahalelerde rızanın yazılı olması gerekir. Yönetmeliğin hazırlığı sırasında, Sağlık Bakanlığı’na, polikliniklerde yazılı aydınlatma zorunluluğu olmaması gerektiğine ilişkin yönetmeliğe bir hüküm konulmasını önermiştim. Ancak bu önerim yönetmeliğe yansımamıştır.

Yine bu hükümden çıkan bir diğer sonuç, aydınlatma ve rıza arasında bir ayrım yapılmadığından, aslında zımni rızanın olduğu bir çok durumda dahi, hastadan ayrıca yazılı rıza alınması gerekecektir ki, bu durum uygulamada büyük sorunlara yol açabilecektir. Keza “ uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahale” kavramı da belirsizdir. Bir kere kavramın hukuki mi, yoksa tıbbi olduğu belirsizdir. Uyuşmazlık kavramından kast edilen hukuki uyuşmazlık olsa gerektir. Ancak bunun tıbben muhtemel görülmesi nasıl olacaktır? Hukuki uyuşmazlığın çıkması, ancak hukuken muhtemel görülebilir, tıbben değil.

Bir başka sorun yönetmeliğin 28.maddesi ile 26.maddesinin çelişkili olmasıdır. 28.madde, “ mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir” derken, 26.madde uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için yazılı form öngörmektedir. Halbuki 28.madde sadece mevzuatın açıkça öngördüğü haller için şekil şartı getirmektedir. 26.madde ise buna aykırı olarak belirtilen hallerde de şekil şartı öngörmektedir.

Esasen rızanın şekli konusundan ziyade önemli olan bilgilendirmenin/aydınlatmanın şekli sorunudur. Bu konuda ise yönetmelik rıza konusunu açıkça düzenlerken, bilgilendirme/aydınlatma konusunu ise müphem bırakmıştır. 26.maddedeki rıza formu, aydınlatma ve rıza formu olarak anlaşılacak olursa (ki madde 15.maddedeki bilgilerden bahsettiğinden, bu yorum mümkündür) o takdirde aydınlatmanın da yazılı olması gerektiği, sözlü yapılmakla beraber bir formun da düzenlenmesi gerektiği söylenebilir. Ancak gerek 26 ve gerekse 28.madde “rıza formu” ve “ rızanın şekli” başlıklarını kullanmakla bu konuyu tereddütlü kılmıştır. Uygulamada sağlık çalışanları tarafından yapılan aydınlatma ve rızayı bir görme anlayışı, burada yönetmeliğe de yansımış ve böylece sorunlara yol açmıştır. Halbuki aydınlatmanın sözlü olacağı, mevzuatta açıkça öngörülmedikçe yazılı olması gerekmediği ve fakat ispat açısından yazılı (görüntülü vs) olacağı hükme bağlanır ve arkasından mevzuatta açıkça öngörülmüş haller dışında rızanın bir şekle tabi olmadığı belirtilseydi daha isabetli olurdu.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir.

Burada dikkat çeken husus, müdahaleyi yapacak hekimin kim olacağının da aydınlatma kapsamına alınmış olmasıdır. Böylece uygulamada sıkça gündeme gelen ameliyatı başka hekimin yaptığı konusundaki şikayetler haklılık kazanacaktır. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.

Buna göre, zorunlu hallerde tıbbi müdahaleyi yapan sağlık meslek mensubu ile aydınlatmayı yapan sağlık meslek mensubu farklı olabilir. Bu hükmün çok istisnai olarak geçerli olacağını belirtmek gerekir. Örneğin bir gün öncesinden aydınlatmayı yapan hekimin, ertesi gün rahatsızlığı nedeniyle ameliyata katılamaması gibi. Esasen bu tip durumlar için bu hükme de gerek yoktur. Hastanın bu konuda aydınlatılması ve rızasının alınması yeterli olacaktır. Ancak bu hüküm ile aydınlatmayı hemşirenin yapması ancak müdahaleyi hekimin yapması gibi hukuka aykırı durumlara kapı açmamak gerekir. Bu durum çok istisnai bir durum olarak kalmalıdır.

Uygulamada yoğun bir şekilde yaşanan problemlerden birisi de aydınlatılacak kişinin kim olacağıdır. Sağlık çalışanlarının genelde hasta yakınını aydınlatma gibi yerleşik bir uygulaması bulunmaktadır. Yönetmelik yeni getirdiği bir hüküm ile bu konuya da isabetli olarak dikkat çekmektedir (md. 18/3):

Hastanın kendisinin bilgilendirilmesi esastır. Hastanın kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir.

Bu konuda da ülkemizde açık bir hüküm bulunmamakta ve öğretide ameliyat durumunda en az 24 saat öncesinden aydınlatma yapılması esası benimsenmekteydi. Yönetmelik bu konuda önceden bir süre belirlememiş, onun yerine makul bir süre kıstasını öngörmüştür (md. 18/5):

Acil durumlar dışında, bilgilendirme hastaya makul süre tanınarak yapılır.

Konuya ilişkin hüküm önceki 20.madde de yer almaktaydı. Ancak yeni hükme son cümle eklenmiştir.

Madde 20 – İlgili mevzuat hükümleri ve/veya yetkili mercilerce alınacak tedbirlerin gerektirdiği haller dışında; kişi, sağlık durumu hakkında kendisinin, yakınlarının ya da hiç kimsenin bilgilendirilmemesini talep edebilir. Bu durumda kişinin kararı yazılı olarak alınır. Hasta, bilgi verilmemesi talebini istediği zaman değiştirebilir ve bilgi verilmesini talep edebilir.”

Rıza önceki hükümden daha geniş bir biçimde 24.maddede düzenlenmiştir. Yine daha önce 26. maddede düzenlenen “küçüğün veya mahcurun tıbbi müdahaleye iştiraki” konusu da, 24. madde içine alınmıştır.

Yine önceki hükümde yer alan ve benim de eleştirdiğim [3] iki hüküm de isabetli olarak yeni yönetmeliğe alınmamıştır.

Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz.

Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.

Bu iki fıkra önceki yönetmeliğin 24 ve 26.maddelerinden alınmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki, önceki hükümde olduğu gibi burada da, rıza ile izin arasında teknik bir ayrım yapılmıştır. Buna göre, hastanın kendisi tıbbi müdahaleye müsaade ediyorsa buna “rıza” denilmekte; buna karşılık hastanın veli veya vasisinin müsaadesinin gerektiği hallerde bu müsaadeye “izin” denilmektedir. Bu ayrım, hukukun hiç bir alanında söz konusu olmayan, tamamen suni ve hiç bir anlamı olmayan bir ayrımdır. Sonuçta, hastanın veli veya vasisinin tıbbi müdahaleye vermiş olduğu müsaade de hukuki anlamda”rıza”dır. O nedenle, bu ayrım bir anlamı olmayan ve sonucu da olmayan ve gereksiz bir ayrımdır.

Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır.

Yeni ve çok isabetli olan bu hüküm ile, sağır, kör veya diğer engelli hastalar bakımından aydınlatma ve rıza ile ilgili özel tedbirlerin alınması gerektiğinin altı çizilmiştir.

Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı [4] ve 487 inci [5] maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır (md. 24/4).

Velayet altındaki hastalar yani çocuklar bakımından Çocuk Koruma Kanunu hükümlerinin uygulanması mümkün iken, yönetmeliğin sadece Medeni Kanun’a atıf yapması hatalı olmuştur. Uygulamada Çocuk Koruma Kanunu hükümleri uygulanmakta ve bu sayede çok hızlı ve etkin bir koruma sağlanmaktadır. . O nedenle bu hüküm gereksiz olmuştur ve korkarım ki uygulamada kafa karışıklığına yol açabilecektir.

Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır.

Biyotıp Sözleşmesi’nden aynen alınan ve tıbbi vasiyeti düzenleyen bu hüküm çok isabetli olmuştur. Ancak konuya ilişkin bir yasal düzenleme yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde hayat ve ölümü ilgilendiren bir konuda, sadece bir yönetmelik hükmünün esas alınarak hareket edilmesi söz konusu olamaz.

Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir (md. 24/6).

Bu hükmün ise tıbbi vasiyet ile bir alakası bulunmamaktadır. Şuur kaybının söz konusu olduğu tekrarlayan hallerde, bu tip bir durum için hastanın rızasının sorulması söz konusu olmaktadır ki, isabetli bir düzenlemedir.

Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur .

Bu hüküm de tıp hukuku öğretisinde kabul edilen bir hususun yönetmeliğe aktarılmasından ibarettir. Belirtmek gerekir ki, bu hüküm yanlış anlamalara da müsaittir. Hastanın bilinci kapalı olduğu hallerdeki irade açıklaması (intihar gibi durumlar hariç olmak üzere) esas alınmalıdır. Yani bilinci kapanmadan önce müdahaleyi reddeden bir kimseye, bilinci kapandıktan sonra bu hüküm esas alınarak müdahale yapılamaz. Bu hüküm bu şekilde anlaşılmaya müsaittir ve bu yönüyle de Anayasa ve Biyotıp Sözleşmesi ve 1219 sayılı Kanun’a aykırıdır.

Sağlık kurum ve kuruluşlarında yatarak tedavisi tamamlanan hastaya, genel sağlık durumu, ilaçları, kontrol tarihleri diyet ve sonrasında neler yapması gerektiği gibi bilgileri içeren taburcu sonrası tedavi planı sağlık meslek mensubu tarafından sözel olarak anlatılır. Daha sonra bu tedavi planının yer aldığı epikrizin bir nüshası hastaya verilir.

Yeni yönetmelikle sevk edilen bu hüküm çok isabetli olmuştur. Özellikle epikrizin bir nüshasının hastaya verilmesi yükümlülüğünün öngörülmesi, uygulamada yaşanan ve hukuki itirazlara da yol açan bir çok problemin yaşanmasını önleyeceği kanaatindeyim.

Rıza formu konusuna yukarıda değinmiştim. Bu kapsamda belirtmek gerekir ki, yeni yönetmelikle çok başarılı bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre, “ rıza formu iki nüsha olarak imza altına alınır ve bir nüshası hastanın dosyasına konulur, diğeri ise hastaya veya kanuni temsilcisine verilir”.

Yine yeni bir hükme göre, “ acil durumlarda tıbbi müdahalenin hasta tarafından kabul edilmemesi durumunda, bu beyan imzalı olarak alınır, imzadan imtina etmesi halinde durum tutanak altına alınır” . Bu hüküm genel olarak doğrudur. Esasen uygulamanın da bu şekilde olması gerektiğini tavsiye etmekteyim. Bununla beraber burada anlaşılması güç olan husus “acil durumlarda” ibaresidir. Bu bahsedilen husus, hastanın tıbbi müdahaleyi reddettiği her halde geçerli olmalıdır. Sadece acil hallere mahsus bir durumdan bahsetmek mümkün değildir. Burada belki, acil durumlar yerine, hastanın hayatı veya vücut bütünlüğünün zarar görebileceği haller ifadesi daha doğru olabilirdi. Ancak her hâlükârda hasta müdahaleyi reddediyorsa, bir imza alınmasında yarar vardır.

Bu kapsamdaki son hüküm ise yine isabetli ve sorumluluğu kuruma yükleyen bir hükümdür:

“Rıza formları arşiv mevzuatına uygun olarak muhafaza edilir”.

Yönetmeliğin 31.maddesi önceki şeklinde sadece rızanın kapsamını düzenlerken, yeni metinde rızanın aranmayacağı halleri de düzenlemektedir.

Madde öncelikle, rıza öncesinde aydınlatma şartını öngörmektedir:

Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır.

İkinci olarak, benim rutin işlemler adını verdiğim [6] , önceki yönetmeliğin ise “sair tıbbi işlemler” olarak adlandırdığı hususun, yeni yönetmelikte “rutin işlemler” adı altında ve daha kapsamlı olarak düzenlenmiş olmasına dikkat çekmek gerekir:

Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar.

Tıbbi müdahalenin, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerektiği de açıktır (md. 31/3).

Maddede ilk defa tıbbi müdahalenin genişletilmesi konusu da düzenlenmiş bulunmaktadır:

Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.

Belirtmek gerekir ki, bu hüküm çok dikkatli uygulanmalıdır. Nihayetinde bir zorunluluk hali düzenlemesi söz konusu olup, şartları iyi belirlenmeli, ameliyat öncesi bu tip ihtimallere karşı hasta aydınlatılmalı ve her ihtimale karşı orada bulunan hasta yakınlarından bu konuya ilişkin görüşleri sorulmalıdır.

Yönetmelikte ilk defa öğretide kabul edilen, ancak mevzuatımızda yer alan hastanın yükümlülükleri de düzenlenmiştir. Bu suretle hasta hakları denildiğinde, hasta yükümlülüklerinin de unutulmaması gerektiğine dikkat çekilmiş olmaktadır.